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Politóloga, Abogada y Diploma de Honor (UBA). Diplomada en "Human Rights and International Humanitarian Law" en la AMERICAN UNIVERSITY WASHINGTON COLLEGE OF LAW AND NETHERLANDS INSTITUTE OF HUMAN RIGHTS. Consultora del PNUD ARG 97/50. Participo en más de 30 eventos académicos vinculados a la temática penal y criminológica, exponiendo –entre otros-en el XII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, Buenos Aires, Argentina,2005 y el CONGRESO NACIONAL DE CRIMINOLOGÍA,Buenos Aires, Argentina,2007. Es autora del libro "Realidad Carcelaria y Medios Alternativos a la Prisión", El Caso Argentino a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las Ultimas Reformas Legislativas", Windmills Editions, California, USA, 2013. También de 10 publicaciones,en diferentes diarios y revistas argentinas. Asimismo es coautora de los siguientes libros: “Código Procesal Penal de la CABA. Comentado y Concordado”, Editorial Lajouane, BS. As., Argentina, 2008 y “Lecciones Preliminares de Derecho Penal y Procesal Penal", Editorial Lajouane, Bs. As., Argentina, 2010.

viernes, 7 de diciembre de 2012

Breve Historia de los Mapuches y su situación actual en la Argentina. Autora: Dra. Patricia A. Taus..



Me propongo entender la idiosincrasia de la comunidad mapuche, en su carácter de pueblo originario sudamericano que habita el sur de Chile y el suroeste de Argentina. Atento su rica cultura, solo me centrare en su derecho humano referido a la propiedad de la tierra y el territorio, para lo cual me remontare brevemente a los orígenes del proceso de colonización y desposesión de este pueblo teniendo presente que la noción de propiedad y posesión de las tierras y territorios de las comunidades indígenas tiene una significación colectiva, es decir, no de pertenencia al individuo, sino al grupo. La relación existente entre las Comunidades Indígenas con sus territorios no se reduce a una mera relación patrimonial, de posesión y producción, sino que dicha interacción es además de material y espiritual, básica para la preservación del legado cultural y la cosmovisión de estos Pueblos. Es decir, cuando se afecta la propiedad territorial, se afecta el derecho a la identidad cultural y a la subsistencia de los Pueblos como tales, y por tanto su libre desarrollo.

A comienzos del siglo XIX,  con la creacion de los “ Estados-Nacionales” en América Latina se fragmento la territorialidad de los pueblos indígenas que allí habitaban desde tiempos inmemoriales. Al conformarse Chile y Argentina en la parte centro sur de ambos Estados, se establecieron sobre el territorio ancestral del pueblo mapuche, cuya población actual es estimada en aproximadamente un millón.” Por el lado chileno, gulu mapu para los mapuche, este pueblo habita mayoritariamente en la región de la Araucanía, donde su población alcanza a 204 mil, representando el 29. 5 % del total regional, y un tercio de la población total mapuche del país. Por el lado argentino, puel mapu para los mapuche, la provincia de Neuquen concentra una población mapuche estimada en 70 mil de un total provincial de 470 mil. Dicha población representa un poco menos de un cuarto de la población mapuche total existente en Argentina, la que se calcula hoy en 300 mil”[1] .

Las nacientes repúblicas negaron la diferencias étnicas y culturales características de los pueblos originarios, intentando asimilar, a los indígenas al resto de la población desde 1813 en el caso de Argentina, y desde 1819 en el caso de Chile. Los esfuerzos de ambos Estados en la segunda mitad del Siglo XIX tuvieron por objeto la incorporación material del territorio mapuche, hasta entonces autónomo, a sus respectivas jurisdicciones. Para ello “ ambos Estados desarrollaron estrategias militares, eufemísticamente denominada “pacificación de la Araucanía” en el caso de Chile, y con mayor realismo, la “guerra del desierto” en el caso de Argentina”[2].

Como consecuencia de ello, así como de la legislación dictada para estos efectos, “los mapuche en Chile fueron confinados a cerca de 3.000 reducciones con un total aproximado de 500 mil has. de un territorio original estimado en 10 millones de has.La radicación sedentarizó a los mapuche en tierras reducidas (6.18 has. por persona) forzándolos a cambiar su economía – de ganadera a agrícola - y su cultura, a través de la escuela y la evangelización. Las tierras restantes fueron entregadas a colonos europeos y rematadas en públicas subastas, dando lugar al latifundio en el área. En el caso de Argentina, la acción militar significó el exterminio físico de parte importante de la población mapuche. Las politicas de colonización impulsadas por el gobierno argentino incidieron en el desplazamiento de los mapuche sobrevivientes hacia la cordillera (Los Andes), donde fueron obligados a vivir en tierras consideradas como “fiscales”.[3] A ambos lados de los Andes, los mapuche fueron despojados también de sus formas tradicionales de autogobierno, siendo su jurisdicción reemplazada por la de las provincias, gobernaciones y municipios allí creados. Así les fueron negados sus sistemas normativos o de justicia propios, siéndoles impuestos aquellos creados por los respectivos Estados.

A lo largo del siglo XX los mapuche en Chile se vieron afectados por la división forzada de sus comunidades, las que dieron origen a una pequeña propiedad que progresivamente fue incorporada al latifundio. En el caso de Argentina, las tierras cordilleranas de los mapuche fueron declaradas como áreas protegidas (Parque Nacional Del Sur en 1922, más tarde denominado Nahuel Huapi, y Parque Nacional Lanín en 1937), donde las comunidades mapuche allí residentes quedan en calidad de meros ocupantes.

Fue en este período que la frontera, coincidente con las cumbres andinas, se estableció como un hito geográfico, simbólico, y cultural que impidió el libre tránsito y la relación histórica de los mapuche de gulu mapu y puel mapu. Tal frontera -burlada de diversas maneras por las comunidades fronterizas por décadas las que mantuvieron clandestinamente sus vínculos culturales y económicos del pasado - se tornó infranqueable para fines del siglo XX. Ello en particular en el contexto de la amenaza de guerra entre ambos Estados verificada en el contexto de las dictaduras militares de los setenta (1978), época en el que se instalan minas antipersonales en tierras de comunidades mapuche pehuenche del lado de Chile (comuna de Lonquimay).

A finales del Siglo XX y comienzos del siglo XXI los mapuche son objeto de nuevos procesos de desposeimiento. Esta vez ellos responden a los esfuerzos desarrollados por los Estados por expandir la economía global hacia sus territorios ancestrales -gulu mapu y puel mapu -, ricos en recursos naturales. En el caso de Argentina, los mapuche han sido impactados  de dos formas:

1) Por la proliferación de la industria turística en la zona fronteriza, la que coincide con el área boscosa lacustre de la provincia de Neuquén. Asimismo, el incremento de la actividad comercial en tierras ancestrales de los mapuche, debido al alto valor turístico que han adquirido en zonas aledañas a lagos y montañas andinos colindantes. El Estado argentino ha mantenido la política de concesiones sobre tierras consideradas “fiscales”, impidiendo la regularización de tierras ancestrales mapuche. Es el caso, por ejemplo de la Corporación Interestadual Pulmarí, estancia de más de 100 mil has, entregada en concesión por el Estado argentino federal y la provincia de Neuquén a particulares en la década de los ochenta, y cuya propiedad es reivindicada por los mapuche.

2) Por la expansión de la industria de hidrocarburos, en cuyo seno, varias trasnacionales - Pioneer Natural Resources, British Petroleum, Repsol y Perez Companc - operan en el territorio tradicional mapuche, explotando yacimientos de gas y petróleo en la Argentina.

La globalización hegemónica al amenazar la existencia material y cultural de sus comunidades, ha gatillado procesos de resistencia que han sido determinantes en su rearticulación como un actor social y político relevante en las sociedades regionales y estatales en que se insertan. Parodogicamente, al mismo tiempo que ha incidido en procesos de descentralización política, impulsados tanto en Chile como en Argentina, ha abierto espacios, como el municipal, que los mapuche han aprovechado para ejercer mayores grados de autonomia interna y control de sus propios asuntos. Asimismo, este pueblo originario ha desarrollado vastas estrategias de accion, a saber:

Desde los 70’, en el caso de puel mapu, los mapuche en Neuquén se agrupan a nivel provincial con el objeto de obtener el reconocimiento de sus derechos y de su existencia como pueblo. En 1971 se creó la Confederación Indígena Neuquina, entidad que agrupa a las comunidades indígenas reconocidas de la provincia.[4] La presión indígena, con el activo involucramiento mapuche llevó en 1985 a la aprobación de la ley de « Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes » (Nº 23.302 de 1985). Dicha ley creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), dispuso la adjudicación de tierras en propiedad a las comunidades indígenas, además de la creación del Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI). Propuso, además, planes de planes de educación bilingüe, cultura, vivienda y desarrollo social para los indígenas y sus comunidades. Siendo Argentina un país federal, en 1989 Neuquen adhirió a la ley nacional de 1985. A través de estas leyes se viene a reconocer la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, las que hasta entonces tenían la calidad de reservas y otorgaban a los adjudicatarios solo un derecho de usufructo permanente[5]

En 1992, el Congreso Nacional, promulgó el la ley 24.071 mediante la cual Argentina adopta el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. A ello se suma, en 1994, la Reforma Constitucional Argentina, que establece en su art.75, inc. 17 “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”; “Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural”; “reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”. Además el Estado argentino ha ratificado, y consagrado con jerarquía constitucional (art.75, inc 22 CN), los principales instrumentos internacionales de derechos humanos de la ONU y de la OEA. Específicamente mencionamos el Convenio Nro. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los que consagran y reconocen ampliamente los derechos de los pueblos indígenas a nivel internacional y rigen internamente en nuestro derecho, en las “condiciones de su vigencia”.
Asimismo, la doctrina de la Corte Interamericana, señala que para resguardar la garantía de Protección Judicial (Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) los Estados deben adoptar en el derecho interno las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de la propiedad de las comunidades indígenas. En este sentido, los derechos de los pueblos indígenas, más allá de su carácter operativo, requieren de reglamentación y de la implementación de políticas y programas que los doten de aplicación. Esto exige la incorporación de mecanismos adecuados que respeten su identidad cultural, en la cual el territorio y los derechos territoriales tienen un lugar de centralidad.

La constante movilizacion mapuche y estas innovaciones legislativas generan que el gobierno provincial se vea obligado a seguir adelante -no sin demora- el proceso de mensura y escrituración de sus tierras. Aqui merece ser anotado que para el 2004 el total de agrupaciones mapuche en Neuquen alcanzaba a 46 con una población aproximada de 9.332 habitantes y ocupaban un total aproximado de 466.890 has. Sólo 20 de dichas agrupaciones, con 234.885 has. tenía sus tierras escrituradas. La casi totalidad de ellas tenía conflictos de tierras.

Finalmente el 2006 Neuquén reformó su Constitución provincial, la que como consecuencia de la estrategia desarrollada por los mapuche, en alianza con otros sectores excluidos de la provincia, reconoció “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos”; “garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural”; reconoce “la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan”; y asegura “su participación en la gestión de sus recursos naturales…” (artículo 53). Esta reforma es considerada como una gran victoria mapuche, ya que para su concreción debió enfrentarse no sólo a los prejuicios de una sociedad provincial conservadora, sino a la maquinaria del partido que por décadas ha gobernado allí, el Partido Popular Neuquino, claramente contrario a sus intereses.

Tambien, desde 2006, en Argentina se encuentra vigente la Ley 26.160 que prohíbe los desalojos de pueblos originarios y ordena la realización de un relevamiento territorial. La misma se complementa con el mencionado Convenio 169 de la OIT, de rango supralegal, que deja clara la obligatoriedad de consultar a las comunidades sobre cualquier acción que pudiera afectar su territorio.

Otro loable acierto ha sido la experiencia del “ co-manejo entre Parques Nacionales y la Confederación Mapuche de Neuquén del Parque Nacional Lanin, el que con 379 mil has., ocupa parte importante del área fronteriza con Chile, y constituye el espacio de habitación de seis comunidades mapuche”[6].  Asimismo, la construccion de una sociedad intercultural, por parte de los mapuche neuquinos , que les reconoce ser parte de una sociedad culturalmente diferenciada, pero con derecho a la identidad y a la libre determinación. En este sentido, el movimiento mapuche ha avanzado en la  la oficialización de la educación intercultural bilingüe (EIB) a nivel provincial, en la apertura de un registro de nombres propios mapuche, en la puesta en funcionameiento de una radio intercultural (Wajdungun) entre otros aspectos[7].

Desde mediados de los 90’, los mapuche se reagruparon en las denominadas identidades territoriales, organizaciones conformadas en base a las antiguas parcialidades características de este pueblo (nagche, huenteche, huilliche, lafkenche, pehuenche, etc.), intentando ejercer a través de ellas control y gobernanza local, así como hacer frente a las amenazas que los proyectos extractivos significan para sus territorios y culturas. Tales entidades territoriales conformaron la Coordinación de Identidades Territoriales y Organizaciones Mapuche (la Coordinación) en el 2002 como instancia autónoma basada en la cultura propia para la construcción de tacticas comunes en un contexto adverso. Su labor se ha insertado en un contexto de globalización de los derechos humanos que ha contribuido a la generación de conciencia, tanto en los propios mapuche como en la sociedad chilena y argentina, respecto a los derechos que corresponden a los pueblos diferenciados al interior de los Estados. Ello ha sido fundamental en los procesos de reconocimiento jurídico-político de derechos que ha permitido a los mapuche ejercer derechos políticos y territoriales que en el pasado les fueran desconocidos. A su vez, la  globalización facilito la denuncia por parte de la comunidad internacional de la criminalización de la protesta social mapuche ,así como la defensa frente a situaciones de violación de sus derechos humanos. En este sentido se puede mencionar que:

a) La existencia de participación politica local en los procesos eleccionarios municipales: los mapuche cuentan hoy con 5 jefes comunales del total de 32 existentes en la Araucanía.

b) La  realizacion de manifestaciones pacíficas (que incluyeron movilizacion a la CABA), y las acciones de fuerza, tales como la ocupación de caminos o de predios en conflicto. Las acciones directas son cada vez más comunes, con resultados dispares: represión (comunidad mapuche Lonko Purran en 2004, Chapare en 2000 y 2002, o el paro cívico de Sucumbíos, 2005), o negociación y concesión de demandas (movilizaciones de la UTD de Mosconi).

c) A nivel nacional, la presentacion de informes; la manifestacion de su punto de vista con respecto a reformas legislativas y la iniciacion de acciones legales con diversos resultados, a saber:

  • El Odhpi emitió en julio de 2010 su Informe de situación 2009-2010, donde detalla que en Neuquén existen 40 causas penales que mantienen imputados a 200 miembros de comunidades mapuches, siempre por defender su territorio o hacer uso efectivo de sus derechos. En contraposición, ningún funcionario provincial ni particular ha sido imputado por la violación de los derechos de los pueblos indígenas. “El cuadro de discriminación racial en el ámbito de la justicia es claro”, afirmó.
  • El Consejo Plurinacional Indígena denunció que el proyecto de Código Civil atenta contra los derechos de los pueblos originarios, afirma que las comunidades no fueron consultadas (como establece la legislación vigente) y exige que la propiedad comunitaria indígena sea reglamentada con una ley especial.
  • Repsol enfrenta, en Argentina, al menos a cuatro causas judicialales, siendo la mas destacada la demanda civil presentada en 2002 por las comunidades mapuches de Loma de la Lata, por la suma de 445 millones de dólares por los daños que sufrieron en su territorio; y 138 millones de dólares por impacto sobre la salud –se han detectado elevados valores de metales pesados en sangre en la población indígena, como fruto de la contaminación del agua de las capas subterráneas–, vegetación, fauna, y afectación sociocultural. Tambien, se reclaman 307 millones de dólares como coste de remediación de la superficie afectada. La consultora Umweltschutz estima que los trabajos de recuperación llevarán, por los menos, 20 años. Otro juicio, esta vez con resolución firme en 2005, mantiene la prohibición de explotar hidrocarburos en la reserva de Laguna Llancanelo.
  • Asimismo, estimo oportuno citar dos fallos absolutamente relevantes por el respeto a los derechos humanos de los pueblos originarios que se evidencian en sus considerandos: 1) En los autos “DUARTE PEDRO C/ CLALEO SILVIA Y OTROS S/ INTERDICTO” la jueza de Zapala (Neuquén) Gloria Martina rechazó la demanda interpuesta por Pedro Laurentino Duarte contra doce personas pertenecientes al Pueblo Mapuche de Neuquén. La acción judicial entablada era un interdicto de recobrar la posesión por inadmisible, y dispuso el levantamiento de la cautelar.de desalojo dispuesta a horas de su presentación. Dicho desalojo fue cumplido en enero de 2009. Se trata de tierras ubicadas en el Paraje Litrán, en el departamento de Alumine. La jueza desestimó el interdicto disponiendo el levantamiento de la medida cautelar e imponiendo las costas a Duarte. En enero de 2009 integrantes de la comunidad abrieron la tranquera y accedieron al predio ubicado en el departamento Aluminé, junto a sus animales, pues manifestaron se trata de un territorio utilizado tradicionalmente para el pastoreo (veranada). Duarte expuso que “los usurpadores levantaron unas chozas en los esquineros de las Rutas 13 y 12, colocando una bandera extranjera como es la bandera mapuche, que se apropiaron del inmueble, cortaron pinos y se apropiaron de muchos de ellos para las construcciones.” Demandó a la comunidad y solicitó una medida cautelar de desalojo, a la que la jueza civil Ivonne San Martín hizo lugar.En la contestación a la demanda, los miembros de la comunidad negaron ser usurpadores, haber ingresado con violencia y proferida amenaza. “Lo hicieron como desde hace décadas atrás, durante el verano, quitando a ese efecto los obstáculos con que el actor trató de impedirles su derecho”, aseguraron sus patrocinantes. También mencionaron que la bandera mapuche (Wenufoye) no es "extranjera" sino que "pertenece a un pueblo-nacion reconocido constitucionalmente, qpor el Estado y por supuesto antes que el actor se asentara en la zona como funcionario de la dictadura militar".La magistrada Martina, reconoce a la Comunidad Mapuche Tuwun Kupalmeo Maliqueo aún sin tener inscripta su personería jurídica y afirma que “la ausencia de personería jurídica no condiciona ni la pertenencia a una comunidad indígena ni impide a dichas comunidades el goce y ejercicio de derechos que les fueran atribuidos por el Bloque de Constitucionalidad Federal y normas constitucionales locales sobre las tierras que ocupan.” A la vez que indica que “la obtención del reconocimiento de su personería jurídica, más que una obligación de las comunidades indígenas, es otro de los derechos que se les garantiza”.Asimismo, la sentencia afirma que la comunidad posee a título de dueña y que la causa de la posesión emana de la ocupación ancestral. Así, reconoce al uso estacional de tierras (más conocido como veranada) como posesión indígena, la da por probada en la causa y le otorga la protección constitucional y supralegal como ocupación tradicional. Se determina a su vez, que la expedición del título de propiedad de Duarte le es inoponible a la comunidad por contravenir normas de jerarquía superior y por haberse otorgado sin consulta al pueblo interesado y que las omisiones de concretar el relevamiento territorial dispuesto por ley 26160 y que tiene al INAI como autoridad de aplicación, no le pueden ser oponibles a la comunidad. La magistrada citó jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Convenio 169 de la OIT. Consideró que la expedición de título de propiedad de Duarte “debió ser precedida de la previa consulta a los pueblos interesados” y resulta “inopinable a los demandados por contravenir normas jerárquicamente superiores que amparan la posesión y propiedad de territorios ocupados por comunidades indígenas”.La jueza sostiene, correctamente, que las características definitorias de la ocupación territorial indígena se debe hacer por la cosmovisión indígena y que hay otros derechos básicos indígenas que dependen a su vez del respeto y reconocimiento de sus territorios. Sentencia la magistrada que, la ocupación tradicional de una comunidad indígena preexistente al Estado es causa legítima, siendo ésta el título que da sustento a la buena fe de la posesión y que el mismo tiene relevancia superior al del actor por resultar anterior en el tiempo y, por ende, preferido en el derecho. De este modo, además, reconoce que la posesión indígena no es la posesión del Código Civil sino “la derivada de la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar sus rasgos tradicionalmente propios”. De este modo, además, reconoce que la posesión indígena no es la posesión del Código Civil sino “la derivada de la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar sus rasgos tradicionalmente propios” y en un Obiter Dictum, llama a la reflexión a Duarte “respecto a las desafortunadas expresiones -francamente hostiles, a decir verdad- vertidas contra los demandados y especialmente, al juicio de disvalor efectuado por su parte en torno al modo de actuación y costumbres de los mismos, llegando a referirse al símbolo de la nación mapuche -Wenufoye- como ‘una bandera extranjera”. Por último, es su rol de directora del proceso insta a Pedro Duarte a “a internalizar el nuevo paradigma de inclusión y respeto a la diversidad étnica y cultural”.  Es dable destacar que este fallo fue divulgado por el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas. 2) En 2012, la Suprema Corte de Mendoza resolvió una causa judicial de desalojo a favor de una comunidad mapuche basando su fundamentación en la relación entre las comunidades indígenas y sus territorios. En este caso, el fallo favoreció a la familia de Ángela Ramírez, perteneciente a la comunidad mapuche El Altepal, de Malargüe, en una causa por desalojo iniciada por Antonio Muñoz. Los hechos son los siguientes: La demanda por desalojo de un campo de más de 124 hectáreas ubicado sobre ruta 40 sur, a pocos kilómetros de la ciudad de Malargüe lo iniciaron los señores Antonio Muñoz y Luisa González a fines de 2007 contra la señora Ángela Ramírez aduciendo que ellos eran los propietarios del puesto invocando la adquisición del inmueble a Si bien en un principio la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial de San Rafael falló a favor de los demandantes, el doctor Germán Vicchi, por parte de la señora Ramírez, planteó la suspensión de la ejecución al entender que fueron improcedentes los recursos interpuestos, sobre todo teniendo en cuenta que su mandante es analfabeta, criancera, artesana e integrante de la comunidad Mapudungun, con personería jurídica y perteneciente a la comunidad de pueblos originarios de la provincia de Mendoza. Además, la señora Ramírez de Ortiz, de 80 años, nació y vivió en este puesto ubicado a unos 20 kilómetros al sur de la ciudad junto a su familia, siendo reconocidos puesteros de la zona. Pero cuando se realizó el Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas en Malargüe, esta familia se inscribió en la comunidad Mapudungun y luego fue variando. Hoy pertenece a la comunidad El Altepal, cuyo nombre hace referencia al Altepe, un arbusto típico de la zona, todos antecedentes que no fueron tenidos en cuenta por la Cámara. Es así que luego de un análisis extenso y minucioso de la Suprema Corte de la Justicia, que lleva la firma de los Ministros del Tribunal, doctors Jorge Nanclares, Alejandro Pérez Hualde y Fernando Romano se decidió rechazar la resolución de la Cámara y fallar de forma definitiva a favor de la señora Ramírez, su familia y la comunidad de pueblos originarios. Entre otras cosas, la Corte destaca que la resolución de Cámara viola la Constitución Nacional, los Convenios Internacionales y leyes nacionales. No incumbe a la Cámara las condiciones que debe reunir la Señora Ramírez como integrante de la Comunidad Mapundungun, ya que es indistinto que la demandada haya nacido o no en el lugar específico, que haya tenido residencia continua o intermitente, que haya trabajado la tierra para sí o para otro; que haya reconocido circunstancialmente la posesión en otro, porque se trata de un derecho irrenunciable, inenajenable. Lo relevante es que la comunidad haya conservado tradicionalmente el lugar y que por ello pertenezca a la comunidad, lo que equivale a posesión comunitaria con derecho a propiedad comunitaria."Este fallo es muy importante porque reconoce el derecho comunitario por sobre el derecho privado, el derecho a trabajar la tierra y derecho sobre el territorio como siempre lo ha hecho doña Ángela y su familia, siempre dedicados a la cría de animales y a llevar adelante un modo de vida y cultura, sin ver a la tierra como un negocio o una cuestión comercial", afirmó el Gabriel Jofré, Huerquén de la Organización Identidad Territorial Malalweche. "Lo interesante de la sentencia es que toma la dinámica de los pueblos, la identidad más allá de la permanencia y el tiempo y reconoce al pueblo mapuche como preexistente en estos territorios. Sin dudas marca un antecedente fundamental para otras causas que hoy estamos llevando adelante y en la que propiciamos encontrar una solución a través del dialogo," agregó Jofré. En esta sentencia, se define el territorio de las comunidades indígenas no solo como un bien sino como una condición para la vida. Citando a Elena I. Highton, los jueces de la Corte declaran que "la propiedad comunitaria es una propiedad al servicio de la comunidad real, viva". También citan a la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además por-que constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural."
    Es dable destacar  que el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial argentino plantea incorporar el derecho real "autónomo" de las comunidades indígenas sobre los territorios que actualmente ocupan a través del título V "propiedad comunitaria indígena". Y mientras el anteproyecto se está evaluando, en Mendoza, el poder judicial ya se expresó sobre la necesidad de esta herramienta para garantizar los derechos de las comunidades indígenas del país.a través de un título supletorio.
  • d) El Estado ha desarrollado una política represiva en contra de los mapuche, la que ha incluído el procesamiento de sus líderes  y la violencia policial en contra de comunidades en conflicto. Dada la gravedad de estos hechos, ellos han sido denunciados no sólo por los propios afectados sino también por entidades del sistema de Naciones Unidas (Relator Especial de Pueblos  2003; Comité de Derechos Humanos, 2007).  Se ha denunciado ante la comunidad internacional (ONU y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) de la criminalización de la protesta social mapuche así como la defensa frente a situaciones de violación de sus derechos humanos. En este orden de ideas, se puede mencionar:
  • En 2009, la Confederación Mapuche con la asistencia técnica del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas (ODHPI) de la provincia.de Neuquén  presento un informe ante el Comité contra la Discriminación Racial de las Naciones Unidas en el que expuso la situación de los derechos humanos de los mapuches en esta juridiccion .  En el mismo, se pone particular énfasis en la ampliación de actividades extractivas (petroleras, mineras) y forestales en “territorios mapuches”, sin el consentimiento de las comunidades. Tambien, se describen situaciones de avasallamiento a los derechos indígenas sobre las tierras, citando la cantidad de procesos y enjuiciamientos contra mapuches por denuncias de usurpaciones  y se destacando que “el Estado, al negar la titulación, ha logrado colocar a los mapuce en una situación de absoluta vulnerabilidad frente a los embates de quienes se autodenominan propietarios de las tierras, ya sea el mismo Estado, particulares o las diversas administraciones”. Se afirma que “ante esta situación de discriminación institucionalizada y debido a la vulnerabilidad en que el Estado ha logrado poner a las comunidades mapuce, los particulares apropiadores ilegítimos de tierras y las corporaciones extractivas, turísticas y forestales, encuentran una realidad sumamente favorable para sus intereses y garantizada por la complicidad judicial”. Para demostrar lo aseverado, se menciona que existen actualmente 32 causas penales en proceso “en las que se encuentran imputados más de 150 autoridades y miembros del Pueblo Mapuche”. De esas 32 causas, 19 son imputaciones por el delito de usurpación y las restantes son “formas varias de desobediencia y resistencia a la autoridad”. En contraste, no se encuentra imputada ninguna de las personas que ocuparon tierras indígenas o extrajeron sus recursos. Además hay 19 juicios civiles, principalmente por desalojo”, dice la Confederación Mapuche.Por esta causa y otras que se enumeran, solicitan la intervencion “ante el Estado argentino con el fin de lograr un proceso de mediación tendiente a hacer cesar esta situación”.[8]
  • El 6 de abril de 2011, la CIDH otorgó medidas cautelares a favor de los Miembros de la Comunidad Lof Paichil Antriao del Pueblo Indígena Mapuche. La solicitud de medida cautelar alega que existe una situación de gravedad y urgencia y riesgo de daños irreparables derivados de actos de hostigamiento; que existe un riesgo de destrucción de un lugar sagrado conocido como Rewe; que se obstaculiza el acceso de los miembros de la comunidad Lof Paichil Antriao a Rewe, y que familias de la comunidad fueron desplazadas del territorio que reclaman como tierra ancestral. Adicionalmente se alega que si bien este Rewe actualmente está protegido por una medida judicial interna, los miembros de la Comunidad no han podido acceder al mismo para el desarrollo de las prácticas rituales exigidas por su cultura. También se indica que las familias que se encuentran desplazadas en las zonas aledañas al territorio en disputa se encontrarían con una situación precaria de salud y alimentación. La Comisión Interamericana solicitó al Estado de Argentina que adopte las medidas necesarias para garantizar que la medida judicial de no innovar que actualmente protege al Rewe ubicado en el predio objeto del litigio no sea levantada hasta que la CIDH decida sobre los méritos de la petición 962-08, actualmente en estudio. En este aspecto, la Comisión también solicitó al Estado que adopte medidas para que dicha medida judicial sea efectivamente cumplida, de manera tal que se preserve este lugar sagrado. Adicionalmente, la CIDH solicitó que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar que los miembros de la comunidad Lof Paichil Antriao que requieran acceder al Rewe para desarrollar sus prácticas rituales puedan hacerlo, sin que la Policía u otros grupos de seguridad o vigilancia públicos o privados obstaculicen su acceso y permanencia en el lugar durante el tiempo que quieran, y sin que se presenten episodios de violencia, agresión, hostigamiento o amenazas por parte de la Policía o de tales otros grupos de seguridad. Finalmente, se solicitó al Estado adoptar las medidas necesarias para atender a la salud de las familias de la comunidad que se encuentran desplazadas en zonas aledañas al territorio en disputa a fin de garantizar su bienestar”[9]  Al respecto, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo emitió en febrero de 2010 el dictamen 017. Constató que la municipalidad de Villa la Angostura incurrió en discriminación racial en perjuicio de la comunidad Paichil Antriao al desconocer en su Carta Orgánica el carácter de pueblo originario de la comunidad. Un mes después, la Defensoría del Pueblo de la Nación emitió la Actuación47/10. Solicitó al INAI que, “como autoridad de aplicación y de manera perentoria, vele por los derechos de los pobladores aborígenes de Neuquén y ejecute el relevamiento territorial de la provincia según la Ley 26.160”. La Defensoría cuestionó la pasividad del INAI.El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas llamó la atención al Estado nacional y al provincial sobre los desalojos y la violencia contra el pueblo mapuche e instó a que se “investiguen los desalojos, sancionen a los responsables y compensen a los afectados”.También solicitó al gobierno que adopte medidas urgentes para combatir los “prejuicios raciales que conduzcan a la discriminación racial”.
  • En el ultimo informe del Relator Especial de las Naciones Unidas para los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya, respecto la situación de los pueblos indígenas en Argentina  presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, se pidio a la Argentina el cese de los desalojos de los indigenas de sus tierras [10].El informe es fruto de una investigación que incluyó una visita oficial a las provincias de Neuquén, Río Negro, Salta, Jujuy y Formosa entre el 27 de noviembre y el 7 de diciembre 2011.Anaya sostuvo que Argentina cuenta con adecuada legislación en materia de derecho indígena que no esta garantizando el respeto de los derechos de los pueblos originarios. Preciso: “Argentina ha dado pasos importantes”: la reforma de la Constitución Nacional de 1994 (que introdujo el artículo 75, inciso 17, donde se explicitan los derechos de los Pueblos Indígenas), la ratificación del Convenio 169 de la OIT (de rango supralegal), la sanción de la Ley 26.160 (que suspende los desalojos y ordena un relevamiento territorial) y el voto positivo en Naciones Unidas respecto a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.“ Pero persiste una brecha significativa entre las leyes y su aplicación real. El Estado debe priorizar y garantizar los derechos de los pueblos indígenas, implementar políticas públicas claras”, pidió. En la página 7, amplía: “Existe un número significativo de leyes y programas nacionales y provinciales en materia indígena. Sin embargo, se presentan una serie de problemas en relación con la implementación y garantía de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente en relación con sus tierras y recursos naturales, el acceso a la justicia, la educación, la salud, y otros servicios básicos”.Celebró como un “avance importante” la sanción de la Ley 26160 (y su prórroga 26554). Pero de inmediato llamó al “gobierno nacional y las provincias a finalizar los relevamientos” catastrales y hacer efectivas las personerías jurídicas que deben entregarse a las comunidades. “Hay una alta incidencia de desalojos a indígenas, a pesar de la Ley 26160. Llamamos al gobierno nacional, a los provinciales y a los tribunales a que apliquen la ley y se tomen medidas inmediatas para evitar desalojos”, solicitó. En la página 9 del escrito advierte un punto débil de la Ley 26160: el relevamiento “no incluye un procedimiento para la titulación de tierras indígenas”.Según datos oficiales, los indígenas en Argentina serían 600.329, el 1,7% de la población, aunque otras fuentes consultadas por Anaya los cifran en 2 millones, para constituir unos 30 pueblos autóctonos, asentados preferentemente en provincias del norte y sur del país.Los problemas de los indígenas en Argentina derivan “de la desposesión histórica de grandes extensiones de sus tierras por estancieros y por la presencia de empresas agropecuarias, petroleras y mineras que operan en tierras reclamadas por comunidades” que “no cuentan con un reconocimiento legal de sus tierras acorde a sus formas de uso y ocupación”. En la página 10 del informe, párrafo 38 sostiene que: “Los proyectos agropecuarios y de industrias extractivas existentes en Argentina han afectado a un conjunto de derechos de los pueblos indígenas, incluyendo sus derechos a sus tierras y recursos naturales, así como sus derechos a la alimentación, la salud, y el desarrollo”. Llamó a “concientizar” a las empresas, pero sobre todo a que “el Estado debe controlar al sector privado, a las empresas que extraen recursos (naturales). Si eso no sucede, no hay respeto pleno para con los pueblos indígenas”.El rol de los parques nacionales, áreas protegidas y declaraciones de la Unesco de Patrimonio de Humanidad (respecto a la Quebrada de Humahuaca) también fueron señalados por Anaya. “Los pueblos indígenas deben ser partícipes del manejo y beneficiarios económicos”, señaló.Por otra parte, el informe marca como una gran falencia la falta de acceso a la Justicia. “Los pueblos indígenas enfrentan varias barreras para acceder a la justicia, incluyendo barreras lingüísticas, culturales, económicas y de distancia. En particular, se ha reportado que la mayoría de los tribunales provinciales desconocen o no consideran debidamente la legislación nacional e internacional sobre pueblos indígenas, principalmente respecto de los derechos a las tierras y los recursos naturales”, manifiesta en la página 13. Reconoce que los tribunales de Argentina tienden a favorecer los derechos de propiedad privada de individuos o empresas por encima de las formas colectivas de propiedad indígena. ”La grave inseguridad jurídica de tierras indígenas se ha reflejado en el alto número de desalojos de comunidades indígenas. La mayoría de estos desalojos han sido producto de órdenes judiciales de tribunales provinciales en donde se acusa a miembros de pueblos indígenas de usurpación”, señala.“Preocupa que la mayoría de estos desalojos hayan ocurrido después de la entrada en vigencia de la Ley 26160 de 2006”, advierte el escrito del Relator y lamenta que una “respuesta estatal” haya sido la criminalización de la protesta indígena. Incluso precisa que las represiones de la Policía permanecen impunes, pero los indígenas siguen procesados por “actos de protesta”.Recuerda que los desalojos son una “especial preocupación para los pueblos indígenas a lo largo del país” y, por escrito, el Relator de la ONU hace un “llamado al Gobierno nacional, y especialmente a los gobiernos provinciales y a los tribunales, para que apliquen la letra y el espíritu de las leyes 26160 y 26554 y suspendan todos los actos procesales o administrativos de desalojo de comunidades indígenas hasta que se realice el proceso de relevamiento técnico-jurídico de las tierras ocupadas por pueblos indígenas”.
Los esfuerzos de reconstrucción mapuche no sólo se han dado en el plano de lo estatal, sino en el plano trasfronterizo. Se consideran una sola nación, la mapuche, separada por dos Estados (el chileno y el argentino).En este sentido, ada sus organizaciones han venido desarrollando una estrategia que apunta a la reconstrucción de la nación mapuche trascendiendo las fronteras estatales. “Los primeros acercamientos en este proceso se desarrollaron en los noventa bajo el liderazgo de la organización Consejo de Todas las Tierras (Aukin Wallmapu Ngulam) o CTT, la que promovió la creación de un movimiento político cultural mapuche basado en su propia institucionalidad y en el derecho de libre determinación. Fue el CTT el que elaboró una bandera mapuche, hoy asumida como propia por las comunidades tanto en gulu como en puel mapu. Tambien el CTT generó instancias de coordinación con las comunidades mapuche neuquinas, en particular en zonas fronterizas como Lonquimay y Curarrewe, contribuyendo a derribar las barreras impuestas por los Estados”[12]
Años más tarde, en la década del 2000, dichos esfuerzos fueron retomados por la CITEM, entidad de coordinación mapuche que logró involucrar en sus reuniones periódicas (trawun) a representantes de la Coordinadora de Organizaciones Mapuche de Neuquén (COM), entidad vinculada estrechamente a la Confederación Neuquina. A través de la CITEM se construyeron alianzas, discursos y estrategias comunes entre los mapuche de la Araucanía y los de Neuquén. Uno de los ejes de estas alianzas ha sido el intercambio de experiencias y elaboración de estrategias para hacer frente al fenómeno común de la expansión de la economía global en sus territorios ancestrales, así como aquella relacionada con los procesos de criminalización de la protesta social.
Las formas de gobernanza trasfronteriza mapuche de que se ha dado cuenta aquí están estrechamente relacionadas al fenómeno de la globalización acelerada que se verifica hoy tanto en el Estado chileno como en el Estado argentino. Ello si entendemos por globalización aquí mucho más que los procesos de trasnacionalización de la economía perceptibles en sus territorios tradicionales, sino también los procesos de interrelación sociales, jurídicos, culturales y comunicacionales que hoy se dan en el mundo a los cuales los pueblos indígenas, incluyendo el mapuche, no están ajenos[13].
Como deseo se halla podido apreciar a lo largo de este ensayo, la lucha del pueblo mapuche por no dejar avasallar sus derechos ha sido incesante. Pese a ello, el Observatorio de Derechos Humanos comprobó la represión a comunidades, la judicialización de la protesta y alertó sobre el “total incumplimiento” de la legislación indígena. Definió la situación provincial como “discriminación institucionalizada” y afirmó que la actual avanzada sobre el pueblo originario tiene su origen en la ambición de empresas petroleras, mineras, turísticas, forestales y agropecuarias.
El Estado argentino debería bregar por el estricto cumplimiento de la abundante normativa vigente respetuosa de los derechos de los pueblos originarios. En este sentido y a fin de respetar los estándares que surgen de la Constitucion Nacional y los Tratados Internacionales, se deberia tener presente que a diferencia de los conceptos de los derechos reales, de posesión y propiedad civil, la propiedad indígena se deriva del reconocimiento de los pueblos como sujetos colectivos de derecho público, con libre determinación y autonomía territorial. Además seria deseable una reflexion sobre el carácter que tienen las relaciones entre el Estado y los Pueblos Indígenas, que no son de derecho privado sino de derecho público. Desde la Reforma Constitucional y la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos (especialmente del Convenio 169 de la OIT) al sistema legal argentino, los pueblos indígenas son sujetos colectivos cuya cultura, institucionalidad y jurisdicción territorial debe ser respetada.
  
[1] Hernandez, Isabel, Autonomía o Ciudadanía Incompleta. El Pueblo Mapuche en Chile y Argentina, CEPAL-Pehuen, Santiago, 2003.
[2] Martí i Puig, Salvador, “Emergencia de lo indígena en la arena política:¿ Un efecto no deseado de la gobernanza?” en Martí i Puig, Salvador (Ed.) Pueblos indígenas y política en América Latina, Fundació CIDOB sf.
[3] González, Héctor. « Propiedad Comunitaria o Individual. Las Leyes Indígenas y el Pueblo Mapuche » 2 Nutram 1, 1986.
[5] Politicas públicas y pueblos indígenas: El caso de las tierras mapuche en Neuquén (Argentina) y la Araucanía (Chile), 2003. Disponible en www.utexas.edu/cola/llilas/centers/claspo/index.html
[6] Perez, Alicia, Una nueva relación en el Parque Nacional Lanín: El Comité de Gestión del Co- Manejo con “determinación” Mapuche, Informe de Investigación, Claspo, 2003, en www.utexas.edu/cola/llilas/centers/claspo/index.html
[7] Confederación Mapuche de Neuquén, XVIII Parlamento Mapuche de Neuquén GVBAMTUWVN, 19.20 y 21 de mayo de 2006. Nvwken- Puel Mapu (inédito).
[8] http://www1.rionegro.com.ar/diario/2009.
[9] Medidas cautelares 2011, MC 269/08 – Miembros de la Comunidad Lof Paichil Antriao del Pueblo Indígena Mapuche, Argentina Enlace: Relatoria sobre los derechos de los pueblos indígenas. www.oas.org/es/cidh/indigenas/proteccion/cautelares.asp -
[10] Informe del Relator ONU, acnudh.org/2012/07/argentina-informe-del-relator-especial-de –
[11] Situacion de los Derechos Humanos de los Pueblos Indigenas en Argentina en http//oas.org/es/cidh/audiencias/topicsl
[12] Aukin Wallmapu Ngulam Consejo de Todas las Tierras, El pueblo mapuche su territorio y sus derechos, Temuco, Impresos Kolping, 1997.
[13] Graña, Francois. “Todos contra el Estado: Usos y abusos de la “gobernanza”” Espacio Abierto v.14 Nº 4, Maracaibo Octubre 2005.

 

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