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Politóloga, Abogada y Diploma de Honor (UBA). Diplomada en "Human Rights and International Humanitarian Law" en la AMERICAN UNIVERSITY WASHINGTON COLLEGE OF LAW AND NETHERLANDS INSTITUTE OF HUMAN RIGHTS. Consultora del PNUD ARG 97/50. Participo en más de 30 eventos académicos vinculados a la temática penal y criminológica, exponiendo –entre otros-en el XII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, Buenos Aires, Argentina,2005 y el CONGRESO NACIONAL DE CRIMINOLOGÍA,Buenos Aires, Argentina,2007. Es autora del libro "Realidad Carcelaria y Medios Alternativos a la Prisión", El Caso Argentino a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las Ultimas Reformas Legislativas", Windmills Editions, California, USA, 2013. También de 10 publicaciones,en diferentes diarios y revistas argentinas. Asimismo es coautora de los siguientes libros: “Código Procesal Penal de la CABA. Comentado y Concordado”, Editorial Lajouane, BS. As., Argentina, 2008 y “Lecciones Preliminares de Derecho Penal y Procesal Penal", Editorial Lajouane, Bs. As., Argentina, 2010.

lunes, 3 de octubre de 2011

La correcta calificación legal que diferencie el robo del hurto y el delito tentado del consumado como forma de evitar nulidades. Autora: Dra. Patricia A. Taus.

Tanto los miembros del Poder Judical como los auxiliares de la justicia debemos propender a evitar que en cualquier estadio del proceso penal- etapa preeliminar, intermedia e inclusive, jucio oral-  el imputado sea investigado o acusado de un delito cuya calificación legal no es correcta.
Debemos tener presente que en los delitos de robo y hurto el bien jurídico protegido es la propiedad, pero no en el sentido de derecho real o de dominio. El hurto simple (Art. 162 del Código Penal) es el género y el robo (Art. 164  del mismo cuerpo normativo) es la especie.
El hurto es un delito de apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena. Por lo tanto, si el sujeto activo cree que la cosa le pertenece, que no es ajena, o existe consentimiento por parte de la víctima, resulta atípico.
En la teoría del delito dentro del tipo objetivo encontramos el carácter ilegítimo del apoderamiento y la disponibilidad de la cosa aunque sea por un breve lapso de tiempo. Es decir, el delito se consuma cuando el sujeto activo pudo disponer de la cosa aunque sea por un segundo. Dentro del tipo subjetivo se trata de un delito doloso, de dolo directo que no permite el eventual. A modo de ejemplo: Una señora entra en un supermercado con la intención de llevarse algunos productos, los esconde entre sus ropas pero antes de llegar a la línea de caja- percibe que los guardias de seguridad la están siguiendo-los devuelve, entonces, el delito queda tentado. En cambio, una vez decide pagar sólo algún producto y apoderarse del resto, el delito se consuma, precisamnete, cuando se retira de la línea de caja. Sin embargo, resulta dable destacar que los agentes de seguridad, del local comercial, no pueden requisar a la persona, sólo pueden detenerla y dar inmediato aviso a la policía y/o fuerza de seguridad a fin de que cumpla con todos los requerimientos legales que impidan la nulidad posterior del proceso.
En los hurtos agravados (Art. 163 del CP), el legislador, ha considerado mayor el injusto de la conducta que justifica un aumento de pena, cuando:
                                                                                   1) el sujeto activo aprovecha el estado de indefensión en que se encuentran las cosas (ej: dejadas en el campo).
                                                                                   2) Cuando el hurto es calamitoso, es decir, en ocasión de un incendio, inundación, etc.
                                                                                   3) Cuando se realiza con ganzúa u otro objeto semejante que permita abrir una puerta sin forzarla ni romperla -sino nos encontraríamos en un supuesto de robo-.
                                                                                   4) Cuando se perpetrare por escalamiento.
                                                                                   5) Cuando el hurto sea de alguna cosa o mercadería transportada y se cometiere durante la carga, escala, o llegada a destino (es lo que, comúnmente, se conoce como "piratería del asfalto").
                                                                                   6) Cuando el hurto fuera de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público. Aquí debemos incluir los garages o estacionamientos rentados.
Asimismo, la Ley 25.816, Art. 2, ha agregado el Art. 163 bis del CP que estipula que en todos los casos de hurto-simple o agravado- la pena se aumenta en un tercio en su mínimo y máximo, cuando quien ejecute el delito sea miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
En el caso del robo (previsto en el Art. 164 del CP), adentrándonos en la teoría del delito, el tipo objetivo requiere que el sujeto activo utilice fuerza en las cosas o violencia en las personas para sustraer la cosa. Se trata de un delito pluriofensivo que puede afectar el patrimonio y la salud física o psíquica de la víctima. Por ésta causa se puede presentar el concurso con los delitos de lesiones o privación ilegal de la libertad. Dentro del tipo subjetivo estamos en presencia de un delito doloso que no admite la culpa- al igual que en caso del hurto-.
El robo se consuma cuando el sujeto activo puede disponer de los objetos que ha sustraído. Ejemplo: Si un ladrón ingresa en un edificio y le roba dinero, joyas, etc a una familia, siendo su accionar divisado por el encargado que da aviso a la policía, llegando ésta al lugar y deteniéndo al sujeto dentro del codominio y recuperando todos los objetos, el delito resulta tentado, debido a la evolución del inter criminis. Sin embargo, si en el mismo ejemplo, el sujeto activo logra salir del edificio y es detenido, por la policía, cerca del lugar pero habiéndo trascurrido cierto lapso de tiempo, el delito se encuentra consumado.
El robo es agravado, conforme el Art. 165 CP, si con motivo u ocasión del mismo, resulta un homicidio. En éste caso existe discusión doctrinaria respecto de si nos encontramos en presencia de homicidio con dolo directo (Art. 80 del CP) o si-como manifiesta Soler-existe preterintención por lo cual, la muerte debería ser culposa. También, se debe tener presente que el resultado "muerte" se imputa al sujeto activo del delito de robo por más que él no haya disparado contra la víctima, esto debído a que se entiende que su accionar lesivo -robo- conllevó al deceso de otra persona. Ejemplo: Si dos sujetos ingresan a un negocio a robar y uno de ellos se encuentra armado, enfrentándose con la policía, si el funcionario público lo mata, el robo va a ser agravado para el delincuente que conserva la vida y es detenido.
También resulta agravado el robo tipificado en el Art. 166 del CP: 1) Si por la violencia ejercida para realizarlo, se causaren las lesiones previstas en los Art. 90 y 91 del mismo cuerpo legal. Aquí no se hace referencia a las lesiones leves (Art. 89 CP) dado que las mismas quedan subsumidas por la violencia que implica el delito analizado.
                                                                                                            2) Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. En éste caso, el legislador ha tenido en miras el aumento del poder ofensivo del sujeto activo, también contempla en la escala penal la diferencia entre arma de fuego e impropia (ejemplo: revólver de juguete).  Las características del lugar- despoblado-aumentan la vulnerabilidad de la víctima. Por otra parte, tanto la jurisprudencia como la doctrina, asimilan la banda al concepto de asociación ilícita, es decir, la intervención de tres o más sujetos.
Asimismo, la escala penal se encuentra incrementada en los supuestos del Art. 167 CP:
                                                                                                                                       1) Si se cometiere el robo en despoblados. Como manifesté anteriormente, las características del lugar le impiden, que la víctima, pueda conseguir ayuda.
                                                                                                                                              2) Si se cometiere en lugares poblados y en banda. En éste supuesto, se tienen que presentar los dos elementos para que se configure el agravante. Ejemplo: un robo realizado por tres o más persona en una plaza, al mediodía. 
                                                                                                                                               3) Si se perpetrare el robo con violencia en las cosas, es decir, perforación o fractura. Aquí es importante recordar que el delito de daño sólo opera cuando el robo o su tentativa resultan impunes. Dentro del tipo subjetivo, el dolo exige el conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo y la voluntad de emplear la perforación o fractura para consumar el apoderamiento. Sin embargo, se puede presentar el error de tipo, si el autor piensa que se trata de una cosa deshabitada y la misma se encuentra habitada.
La diferencia entre tentativa y delito consumado se presenta en la posibilidad de apoderamiento. Ejemplo: Si la realiza la fractura o perforación sin conseguir el apoderamiento, nos encontramos ante una tentativa de robo calificado.
                                                                                                                                                 4) Si  concurrieran algunas de las circunstancias enumeradas en el Art. 163 CP, es decir, hurto agravado.
Por último, la Ley 25.816, Art. 3, ha agregado el Art. 167 bis del CP que agrava-al igual que con el delito de hurto- todos los artículos refiridos al robo, aumentando la pena de un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.

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