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Politóloga, Abogada y Diploma de Honor (UBA). Diplomada en "Human Rights and International Humanitarian Law" en la AMERICAN UNIVERSITY WASHINGTON COLLEGE OF LAW AND NETHERLANDS INSTITUTE OF HUMAN RIGHTS. Consultora del PNUD ARG 97/50. Participo en más de 30 eventos académicos vinculados a la temática penal y criminológica, exponiendo –entre otros-en el XII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, Buenos Aires, Argentina,2005 y el CONGRESO NACIONAL DE CRIMINOLOGÍA,Buenos Aires, Argentina,2007. Es autora del libro "Realidad Carcelaria y Medios Alternativos a la Prisión", El Caso Argentino a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las Ultimas Reformas Legislativas", Windmills Editions, California, USA, 2013. También de 10 publicaciones,en diferentes diarios y revistas argentinas. Asimismo es coautora de los siguientes libros: “Código Procesal Penal de la CABA. Comentado y Concordado”, Editorial Lajouane, BS. As., Argentina, 2008 y “Lecciones Preliminares de Derecho Penal y Procesal Penal", Editorial Lajouane, Bs. As., Argentina, 2010.

lunes, 25 de julio de 2011

LA NECESIDAD DE DISTINGUIR EL DERECHO DE LA MORAL. Autora: Dra. Patricia A. Taus.

Existen dos dimensiones de la moralidad: “Moral Pública” la cual incluye el conjunto de reglas que prescriben el comportamiento hacia terceros; y la “Moral Privada”, es decir, los ideales de excelencia humana o modelos de virtud personal. El derecho, entendido como conjunto de normas positivas impuestas por el estado, sólo puede interferir con acciones que perjudican a terceros, debido a que éste sólo debe hacer efectiva la moral pública y no la privada. Esta noción presupone la aceptación del principio liberal de la autonomía de la persona, De ahí la conocida postura liberal –reflejada en el utilitarismo (J. S. Mill)- de que el derecho debe sólo ocuparse de reprimir acciones que perjudiquen a terceros.

Hace siglos que el pensamiento humano se esfuerza por separar y delimitar la moral y el derecho. Testimonio de ello son, entre otros, Pufendorf, Thomasius, Kant y Fichte. Ya Santo Tomás de Aquino expresó que aquilatar la responsabilidad moral de un individuo sobrepasa la apreciación de la justicia humana y solamente corresponde a Dios; el juez humano solamente puede apreciarla de una manera imprecisa y falible. En el SXIV Alighieri en su obra “ Acerca de la Monarquía” sostuvo que hay que distinguir entre “la espada del hombre y la espada de Dios”. Asimismo los teóricos realistas y decisionistas de la “razón de estado”, desde Nicolás Maquiavelo en su obra “El Príncipe” (1513), hasta Carl Schmitt, proclamaban abiertamente el primado de la política no sólo sobre la moral, sino también sobre el derecho, asumiendo como su criterio guía el interés del príncipe o del estado, identificado a su vez con su instinto o su voluntad de poder. Posteriormente, Kelsen afirmó que el derecho positivo es autónomo de la moral, y a él no le corresponde dar soluciones “justas” a los conflictos, pues la justicia es una idea moral que está más allá de toda experiencia y su contenido varía.

Del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional se infiere que el derecho positivo se encuentra influenciado por el derecho natural al establecer: “...invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina”. Asimismo, del principio de la autonomía de la persona humana se deriva el derecho de realizar cualquier conducta que no perjudique a terceros (art. 19 CN) e indirectamente los derechos que son instrumentales para la elección y la ejecución de planes personales de vida; de conciencia y expresión, de asociación, de trabajo; control de la propiedad, etc ( arts. 14, 14 bis y 17 CN). También este principio se encuentra plasmado en los arts. 4° y 5° de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (Tratados Internacionales con jerarquía constitucional –art. 75 inc.22 CN).Esto implica, como sostenía J.S.Mill, que el derecho sólo puede interferir con actos que perjudican a terceros. Esta idea fue anticipada por Santo Tomás en su obra: “...Y así la ley humana no prohíbe todos los vicios, de lo que se abstiene un hombre virtuoso; sino sólo se prohíben los más graves...como son los homicidios, hurtos y otros vicios semejantes”.(en Suma Teológica I-II, c.96, art 2°).

Por ello, desde la óptica del derecho penal, todo lo que se encuentre en la esfera de la privacidad de la persona sin afectar a terceros, por más inmoral que sea su conducta para algunos miembros de la sociedad no puede ser considerado delito. Traspasar al derecho penal la noción de responsabilidad moral significa un grueso error, pues en ésta se juega una decisión de absoluta moral, inconciliable con la relatividad del derecho positivo. Ni la ley positiva ni la justicia humana están en aptitud de valorar un acto humano en su pleno sentido ético, y, mucho menos, de fijar una proporción entre su inmoralidad y el castigo que merece El fundamento del juicio penal no puede ser juzgar el problema metafísico del bien y del mal y encontrar la medida cabal de la sanción que corresponda al hombre que actuó, sino adoptar medidas apropiadas para que se mantenga un orden de convivencia que permita el mejor desarrollo humano en lo individual y social. La identificación y aún la excesiva aproximación entre moral y derecho tiene peligrosos riesgos para el respeto de los derechos del hombre, puesto que facilita que la autoridad social trate de indagar dentro de la intimidad psíquica del individuo. En cambio, su separación correcta, conduce a una concepción secularizada y científica de la responsabilidad penal.


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